O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decidiu por 5×3, no processo 10314.724116/2015-42, que os créditos presumidos de ICMS integram a base de cálculo do PIS e da Cofins. Para a maioria dos conselheiros, o benefício não pode ser considerado subvenção para investimento, compondo a receita da companhia.

O tema está em discussão também no Supremo Tribunal Federal (STF). No ano passado, a Corte chegou a formar maioria a favor do contribuinte no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 835818, com repercussão geral reconhecida. No entanto, como o ministro Gilmar Mendes pediu destaque, o tema será discutido novamente no plenário físico, agora com uma composição diferente.

No Carf o contribuinte chegou a conquistar na turma baixa o direito a excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo das contribuições, mas a Fazenda recorreu, alegando que o incentivo fiscal é subvenção para custeio, e não para investimento, integrando, portanto, a receita operacional da empresa e devendo compor a base de cálculo.

Na 3ª Turma da Câmara Superior, o advogado do contribuinte, Pedro Bini, do Schneider Pugliese, defendeu o não conhecimento do recurso da Fazenda, argumentando que o Regimento Interno do Carf não permite a análise de recursos contrários a entendimentos do STF e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Bini defendeu, ainda, que os créditos presumidos de ICMS não podem ser tratados como subvenção para custeio, uma vez que a Lei Complementar (LC) 160/2017 qualificou como subvenção para investimento todos os incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS, o que implicaria a revogação tácita de qualquer outra regra nesse sentido.

A relatora, conselheira Tatiana Midori Migiyama, negou provimento ao recurso da Fazenda. Segundo ela, a concessão de incentivos é um instrumento legítimo de política fiscal, e sua tributação pela União representaria desapreço à cooperação e à igualdade no pacto federativo. Ela destacou, ainda, que o STJ tem decidido de forma reiterada nesse sentido.

No ano passado, ao analisar o EREsp 1.443.771, o STJ entendeu que os créditos presumidos do ICMS não integram a base do IRPJ e da CSLL. Para alguns tributaristas, o entendimento é extensível ao PIS e à Cofins, enquanto outros fazem uma interpretação restritiva.

Divergência

O conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos divergiu do entendimento da relatora. Ele adotou as razões de decidir do conselheiro Rodrigo Pôssas no acórdão 9303011415, envolvendo o mesmo tema e o mesmo contribuinte.

No voto, Pôssas observa que o contribuinte não cumpriu os requisitos da Lei 12.973/2014 para que os créditos presumidos sejam considerados subvenção para investimento, a saber, a destinação total dos valores à formação de reserva de lucros de incentivos fiscais. O posicionamento foi acompanhado por outros quatro conselheiros.

Também por um placar de 5×3, os conselheiros negaram provimento a recurso do contribuinte pleiteando a não incidência do PIS e da Cofins sobre descontos incondicionais concedidos nas vendas que não constam em notas fiscais.

Fonte: Jota